‌회사는 회사의 존속과 주주 및 채권자들을 보호하기 위해 자본을 함부로 감소시키지 못하도록 엄격한 제한을 가하고 있으므로 이에 위반되는 행위는 자칫 무효로 될 수도 있으므로 유의해야 한다.

‌서울고등법원, 2012누12121, 2012. 11. 16. (주요 내용 요약)
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‌상법상 자본감소는 ;

    • 회사의 사업규모상 현재의 자본이 과잉이므로 이를 주주에게 되돌려주기 위한 목적,
    • 해산을 예상하고 청산절차를 간편하게 할 목적,
    • 합병을 앞두고 소멸예정회사의 주주들의 지분을 감소시킬 목적,
    • 자본의 결손이 있는 회사가 자본을 순재산에 접근시키기 위한 목적 등을 위하여 이루어진다.
       
(1) 원고가 이 사건 주식을 취득할 당시 원고에게 자본감소를 위한 주식소각의 목적, 즉 회사의 과잉 자본을 주주에게 반환할 목적, 해산이나 합병 절차를 간편하게 할 목적, 결손이 있는 회사의 자본을 순재산에 일치시키기 위한 목적 등이 있었다고 볼만한 사정은 전혀 찾아볼 수 없다.
           
반면에 원고가 자인하고 있는 바와 같이 당초 소외 1이 원고의 경영 사정 악화, 원고의 대표이사인
소외 2와의 관계 악화, 부동산 투자 등을 이유로 소외 2에게 이 사건 주식의  취득을 권유하였으나
소외 2의 경제적 형편이 여의치 않아 원고가 이 사건 주식을 취득하게 되었다는 것인데, 위와 같은 주식 취득의 목적은 자본감소를 위한 주식소각의 목적에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 주식 취득은 원고의 2대 주주인 소외 1의 주식 매도요청에 따라 소외 1 소유의 원고 발행 주식에 대하여만 이루어진 것으로 보이는데, 이는 사실상 특정주주인 소외 1에 대해 출자를 환급하는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 원고의 자본적 기초를 위태롭게 하여 원고와 주주 및 채권자의 이익을 해하고, 주주평등의 원칙을 해하며 원고 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있어 허용될 수 없다고 판단된다.

‌대법원 2003. 5. 16.선고 2001다44109 판결 (주요 내용요약)
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‌[ 관련된 유의할 거래 : 주식의 증여세 납부대금을 자기주식(이익소각) 대금으로 지급하는 행위 ]
       
주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있다. (상법 제341조)
         
한편, 상법 제625조 제2호 는 "누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하는 행위"를 처벌대상으로 규정하고 있다. 
       
이들 규정을 아울러 고찰할 때, 비록 회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도, 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 할 것이다.
     
 > > 고려할 사항 < < 
           
최근 대주주가 자녀에게 주식을 증여하면서, 자녀의 증여세 납부재원을 해결하기 위해 자녀가 증여 받은 주식 중 일부를 회사에서 자기주식으로 취득하고 (그 후 즉시 이익소각) 그 대금으로 증여세를 납부하도록 하는 것이 유행하고 있다.
           
또한 이 때에 법인에 자금 유동성이 부족할 경우 금융기관에서 차입하여 주식매입대금을 지급하는 경우도 있는데

위와 같은 경우에는, 위 대법원 판례의 취지에 비추어 볼 때 자기주식 취득 행위는 무효로 될 수 있고, 나아가 대출이자를 회사가 부담하면서 대출금으로 주식 취득자금을 지급한 것은 처벌 대상이 될 수도 있을 것이므로 유의해야 할 것으로 판단된다.